專利法第5條規(guī)定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權?！?/span>

對于多數(shù)被駁回的新申請，駁回意見中的法條依據(jù)往往是專利法第22條第3款，而依據(jù)專利法第5條駁回的申請少之又少，對于此類駁回意見，切忌望而生畏。相反，若有充分的證據(jù)去說明審查員的認定確實有誤，相應的專利反而在復審前置階段便有極大的可能性被撤駁。

下面，筆者以一篇以專利法第5條為依據(jù)而駁回的專利為例進行說明。

涉案專利公開了一種益生菌奶茶及制備方法，原料中涉及到一種組分——溪黃草。而全文中并未記載溪黃草的來源或其他可用信息。

1.新食品原料記載的溪黃草均已更名為“狹基線紋香茶菜”，而非本申請所要求保護的溪黃草；

根據(jù)駁回意見可知，本案的爭議點主要在于，審查員認為：溪黃草屬于藥品，并非食品，且并非新食品原料“狹基線紋香茶菜”，在食品中不可添加，大劑量溪黃草對肝臟有毒害作用。

1.溪黃草屬于新食品原料，新食品原料名錄中原名為溪黃草，后更名為狹基線紋香茶菜；同時舉證了國家衛(wèi)生健康委員會衛(wèi)生行政許可公眾查詢網(wǎng)站以及中國政府網(wǎng)食品安全標準與檢測評估司的相關內容，從而說明官方網(wǎng)站中曾以“溪黃草”三字作為產(chǎn)品名稱的記載且被列入終止審查目錄之中。

2.從溪黃草在茶飲中的歷史發(fā)展層面來看，溪黃草在本領域中也曾陷入非法添加門事件而停產(chǎn)，但后來被正名，同時舉證了市場監(jiān)督管理局駁回行政復議申請決定書一項有關溪黃草的案例內容。

3.舉證公知常識證據(jù)結合申請文本進行說明。本領域中“溪黃草”一詞易被混淆，但對于本申請而言：

①在茶飲中使用的溪黃草是通說意義上的狹基線紋香茶菜，這是本領域中人們的普遍認知，本申請中添加至奶茶中的溪黃草即狹基線紋香茶菜是有且唯一確認的；

②本申請原料中涉及兩種新食品原料，即相對用量較少的湖北海棠葉和溪黃草，基于對湖北海棠葉的定位也可知，溪黃草也必然為新食品原料中的溪黃草，也即狹基線紋香茶菜。

③本申請側重于“食品”，從所述領域即可知歸屬于“食品領域”因此，其所加入的原料必然為可作為食品食用材料，而非不可食用的原料。

4.對于駁回意見中指出的“溪黃草并不在《可用于保健食品的物品名單》和《既是食品又是藥品的物品名單》中，且溪黃草性寒味苦，脾胃虛寒者慎用，大劑量溪黃草對于肝臟有毒性作用，應在?？漆t(yī)生指導下應用。”問題，進行針對性答復。具體的：①本申請歸屬食品領域，并非保健品領域；②本領域中存在多個名單，名單之間并不具有必然的交叉性，也不具有必然的上位名單或下位名單要求；③任何原料均不能夠拋開劑量談問題。

總而言之，駁回決定的認定并不必然準確，遇到專利法第5條時，切不可畏縮不前，要擅于從各個角度各個方面進行舉證、說明，充分而有效地說服審查員，爭取到專利授權。